股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。

特征

股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求公司法和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。

2006年中国新《公司法》的出台对股东代表诉讼制度进行了详尽的规定，在法定权力上极大地保护了中小股东的利益。根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，股东在一定条件下可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，如果监事会、不设监事会的有限责任公司的董事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或在收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。

诉讼特征

股东代表诉讼由股东行使

股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。因此，注意股东直接诉讼和股东代位诉讼的区别。股东直接诉讼是直接根据其出资而享有一定的起诉权，维护自身的权益，而股东代表诉讼只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益或判决的结果都只是由公司承担，而与股东私人利益并无挂钩，股东只是作为股东身份间接地享有公司获得的利益而已。

原告必须是公司的股东

股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人都可以提起股东代表诉讼，但并非只要是公司的股东，在任何条件下都可以提起股东代表诉讼，不同的国家对该制度有不同的限制，其旨在防止某些恶意的股东进行滥诉，如前文所述，作为原告的股东必须是有相关书籍限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

法院判决结果直接由公司承担

法院判决的结果直接由公司承担。股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。

怠于行使诉讼权利的情况

股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下。也就是说，若公司不采取诉讼手段进行保护自己的合法权益时，则可能发生公司权益受损失之情形。只有在这种条件下，才可能发生股东代表诉讼。而怠于行使的情形根据《公司法》的规定，如前文所述有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。

提起程序

根据侵犯人身份的不同与具体情况的不同，提起股东代表诉讼有以下几种程序：

1.公司董事、监事、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提起诉讼的程序

按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：

(1)公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间;规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

(3)股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

2.其他人的行为给公司造成损失时股东提起诉讼的程序

公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以通过监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序，依照上述股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失的行为提起诉讼的程序进行。[1]

提起权的性质

对股东代位诉讼提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。

第一种观点认为代表诉讼提起权是一种自益权，其典型代表人物为日本学者松田二郎博士。他认为，如果公司不对侵害公司利益的股东、董事等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为公司债务人公司的权利，代表权诉讼属于自益权而非是共益权。

第二种观点认为代表诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工受益。既然股东提起代表诉讼并非只为追求自身利益，因此代表诉讼提起权应属共益权之一种。

前置程序

股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。如日本商法第267条规定：股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼;自有前项请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以为公司提起诉讼。

规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的，即只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，目的在于充分发挥公司内部监督机制。但有时把前置程序作为必经程序会给公司造成更大的损害，因此日本商法第267条规定：如果因为经过前置程序所要求的期间而有发生对公司的不可恢复的损害之可能时，股东可以直接提起代表诉讼。

中国实践

实施意义

股东代表诉讼案件主要发生在股份有限公司和责任有限公司中，主要是针对于股东、公司董事会和责任人三者之间的游戏规则，在“游戏”的直接后果是获得的收益归公司，并使公司和全体股东受益或最大限度地减损。

股东代表诉讼，相对应于以股东私益权为目的的直接诉讼而言，它是基于股东共益权而产生的间接诉讼。其最终目的是为了公司、社团或全体股东、全体社团成员的利益，但间接也维护了该股东或该社团成员的自身权益，具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。

股东代表诉讼股东代表诉讼的作用有两个：一是损害赔偿作用，二是违法行为抑止作用。从长远的角度看，股东代表诉讼不仅在于使公司的损害能够得到补偿或追偿，更重要的是鞭策和警戒潜在的或可能的责任人，发挥违法行为抑止作用。

直接诉讼的有益补充在海外，证券市场投资者提起的直接诉讼和股东代表

股东代表诉讼诉讼是相辅相成的，两种诉讼制度也是相互配套的。在中国，随着以单独诉讼和共同诉讼为特征的证券民事赔偿直接诉讼案件的深入，必然会催生股东代表诉讼制度。

对于虚假陈述，股东代表诉讼只有一种情况，即上市公司赔偿后怠于追索，故股东行使公司利益归入权，虚假陈述案件必须先直接诉讼后才有股东代表诉讼，否则，便存在一个损失的或然性问题。在虚假陈述民事赔偿案件中，直接诉讼结束后，根据判决或和解协议，上市公司财产被强制执行或其主动向投资者履行赔偿义务后，必然会出现最终赔偿者应当是违法违规者的问题，于是，建立股东代表诉讼制度成为必要，善意的现股东有权要求公司或公司怠于行使职权时代表公司向违法违规者追索公司支付的赔偿款，结果是“谁违规、谁掏钱”。

理论分析

在内幕交易或操纵市场案件中，有三种情况，其中，涉及到股东代表诉讼的有一种情况：1)若上市公司没有参与违法违规行为、且公司利益没有因此受损，受损失的股东只能有关违法违规者提起直接诉讼;2)若上市公司没有参与违法违规行为、但公司董事会明知公司利益因此受损、却怠于行使职权却不向违法违规者追索的，股东可以行使公司利益归入权而提起股东代表诉讼;3)若上市公司参与了违法违规行为、无论公司利益因此受损与否，但由于公司自身是违法违规者，故向其他违法违规者追偿损失或股东提起股东代表诉讼都比较难，较多得体现为受损失的股东以直接诉讼方式起诉公司要求赔偿。

1993年后中国证监会的处罚决定情况，内幕交易的处罚对象主要为上市公司以外的机构或个人，少数情况下有上市公司。从法理上来说，上市公司作为内幕交易者似乎不恰当，但如果出于和大股东之间关联交易、资产重组的需要，应当还是可能的，若投资者在内幕交易行为发生前后买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼;若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施内幕交易，则股东向违法违规者提起直接诉讼;实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人内幕交易而上市公司因此遭受损失或内幕交易者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。

同样，在中国证监会的处罚决定中，操纵市场的处罚对象中，只有少数是上市公司。若上市公司出于自身利益的考虑，未经批准实施违法的安定股价操作、拉升/压降股价、

股东代表诉讼股权大宗交易等时，又逢投资者买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼;若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施操纵市场，则股东向违法违规者提起直接诉讼;实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人操纵市场而上市公司因此遭受损失或操纵市场者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。

旧公司法相关条文

中国股东代表诉讼的规定散见于某些法律、法规及司法解释中，其中，曾有过一些类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的条款。例如，在1992 年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暂行规定》第92条(六)中规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”1992年，国家体改委《股份有限公司规范意见》第65条(六)中规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”1993年，《公司法》第126条(三)中则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。

案例分析

实践上，2001年5月31日，浙江嘉兴市中级人民法院在朱传林(公司股东)诉赵建平(公司董事长)案中，作出嘉经初字(2001)第53号《民事判决书》，判决认可了股东代表诉讼的必要性，成为中国股东代表诉讼的重要案例。该案中，原告认为，被告以公司名义为大股东提供债务保证，造成公司295万元损失，故请求法院判决被告赔偿公司损失。法院审理后认为，公司董事会给公司造成了损失，经股东和公司诉前交涉无果，公司也没有在合理时间内提起诉讼，股东为了公司的利益以自己的名义对被告提起诉讼，这类诉讼可以认为是“股东代表诉讼”;董事会作出决议，以公司的名义为大股东提供债务保证，所有投票赞成该决议的董事对公司损失承担连带责任，原告有权选择董事之一作为被告。

作为保护中小股东权益的重要措施，有必要借鉴海外有关股东代表诉讼制度的规定的同时，积极推进中国股东代表诉讼制度法制化建设进程。建议：在修改《公司法》时应增加股东代表诉讼的规定;同时，还需要修订《民事诉讼法》，从程序上对股东代表诉讼加以规定，在《民事诉讼法》修订前，作为过渡性措施，可以先由最高人民法院颁布司法解释。

创设派生诉讼制度

民事诉讼法有必要借鉴海外经验在美国，股东代表诉讼制度规定于诉讼法的《联邦民事诉讼法》、《联邦地区法院诉讼法》及实体法的各州《公司法》中，在日本，则规定于实体法的《商法》中，而我国已在2006年新《公司法》中正式实行了股东派生诉讼制度。

新公司法相关法律条文

我国股东派生诉讼制度确立于2005年10月27日，其法律精神主要体现在《公司法》第一百五十二条。该条规定了提起诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”;被告为董事、监事、高级管理人员和他人;原告提起诉讼的条件为以下两点：第一， “监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼”;第二，“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

发展展望

代表诉讼制是股东实现民事权利的重要手段，中国法律对此已有相关规定，如公司法第63条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第118条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。由此可见，中国现行法律已为股东代表诉讼提供了实体权利根据，但实体民事权利的实现必须依靠程序法律的保障，而中国对股东代表诉讼在程序法上的诉权领域尚属空白，这就使得公司权利保护机制尚无法全面启动。

在中国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善中国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段中国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼股东大会为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。

在中国证监会公布的《上市公司治理准则》中，已将“鼓励股东进行民事诉讼”作为一条单列。最高人民法院在日前公布的司法解释中，规定股东因受虚假陈述遭到损失时，可提起民事诉讼，这就为股东的民事索赔开辟了一条司法通道。虽然这一解释仅仅是解决了上市公司股东的直接诉讼问题，还不是股东代表诉讼，但它的确立意味着中国建立公司民事赔偿机制有了重大突破，股东通过司法渠道维护自身权益的法律障碍正在逐渐扫清，股东代表诉讼已离不远了。