20.06.2022

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导读：应将权力规范在法制的方寸之间。

作者 |第一财经 刘晓忠

最近河南和河北两地，相继深陷舆论漩涡。

河南红码事件，扛着的是防疫大旗；唐山设关竖卡、东拦西阻的理据，是出于防疫抑或打黑扫恶。对此人们期待一个合法合理的解释。

红码也好，设关竖卡也罢，通过限制人们合法权益来实现行政上的某种目标，兹事体大、实为懒政，缺乏专业涵养，这不免让人唏嘘：给某些村镇银行储户等特定人群红码，私心诉诸公断，有公权私用之嫌；对往来宾客东拦西阻，逃不过为舆情灭火的自私，同样有公权私用之虞。

筑牢防疫政策的行权边界

争议焦点跳不出防疫限度之争，如法律规定的最小化原则、必要等。

了然权力行使的内生逻辑，寻找其运行轨迹，通过权力运行的内约束来寻找向善原力。毕竟，任何一项政策在特定时期，都是各种利益博弈出的最大公约数，可以说是最不坏的，都会立足于当时的民情、民利、民心，但反映民情、民利和民心等的政策，集成在社会这一复杂系统运行，就容易合成谬误，如一些政策向善的初心，未能收获向善的果实。这是公权运行必须正视的问题，这就是经济学家罗纳德·海纳发现的C-D之差，即个体能力与所决策问题的难度之间的差距。毕竟，所谓的理性，是经得起经验检验的解释逻辑上的一致性。因此，我们需正视问题，通过衡平法则照顾各方利益。

如何为防疫政策设行权边界？防疫是公共服务，而非私人定制。从权责对等角度看，防疫政策一旦涉及到限制人们合法权益，就需适当予以补偿。

这可以当作防疫政策的底线约束，缓解执法部门人为增加执法权限，并避免有人用相关性替代因果逻辑来行使防疫权，限制他人合法权利。如防疫政策层层加码，本质是把几乎不相关的事当作因果逻辑来处理，容易拓展权力的自由裁量空间，为滥用职权提供便利。而具体到执法个体，若将具体的执法行为与执法者薪资和法律责任直接联系，过度行权的风险就能直接传导给每个执法个体，形成有效激励约束相容效力。

可见，防疫政策不是筐，装不下乱为。

因此，制度、政策等本质是一种猎鹿博弈，其内驱力就是合作和妥协，就是通过对政策可能的受损者提供补偿换取制度和政策的畅通。生硬通过合法暴力保障制度和政策的推进，制度和政策就会内卷，就会丧失内稳性。可见，通过和解而非一味追责，换取限制防疫部门的自由裁量权，在防疫政策与受影响个体的机会损失之间，建立一种合理补偿关系，这样的话，增强的是政策试错能力，推动的是社会进步。

亟待用程序法为权力立规

用财政补偿为防疫政策设限，会抬高执法者肆意妄为的成本，但非治本之策，要有效缓解权力的自由裁量空间，需强化程序法对权力的行权约束。长期以来，我国在立法上重实体法、轻程序法，且在有关程序性论述中也大都围绕实体内容展开，不可避免地导致权力在行权上缺乏系统规范。河南郑州赋红码、河北唐山对往来宾客东拦西阻，正是缺乏程序法的系统性规范，致使基层行政执法倾向于结果的合目的性，忽视过程和手段的合法性。

当前不论是私法的个人信息保护法、传染病防治法、刑法，还是公法的行政法等，缺乏程序法正身，都为执法者留下可自由裁量空间，便利执法人员根据经验法则、逻辑规则和自己良知，来自由判断行政相对人的行为等。

为此，要有效避免类似河南红码事件、唐山阻拦事件发生，就要尽快出台和完善程序法，将权力约束在法制场域，实现依法行权；要知道，现代社会是信用社会，现代治理体系是基于政府公信力，而程序正义可保政府公信力。

数字产权结构，夯本之策

财政与程序的硬约束，可以有效制止相关政策的肆意妄为，但防疫政策问题频发的更深层次原因，则是数据产权结构问题。河南红码事件等引发大家的担心，缘自人们授权政府使用个人隐私数据用于防疫专司行为的健康码遭到滥用，引发人们的恐慌。

这牵涉到数字资产的产权厘定及技术向善等问题。健康码使用的数据主要是个人隐私数据，包括个人身份数据、行为数据、地理位置等，人们授权政府为防疫所需访问其通讯录、摄像头、麦克风及cookies等，且其授权属于无限授权。

应该说，国内居民对政府抗疫非常支持，不惜为防疫而牺牲个人隐私，其旨在既服务公共防疫需求，体现个体服从公共利益的行为自觉和认知自觉，又服务于自身健康管理，如希望政府防疫部门能告知自身是否处于危险之中，以便实时应对。

健康码的用途是防病毒，跟踪病毒轨迹并为此画像。如某地发现疫情，防疫部门通过调查病毒传播路径，制作病毒暴露地图，然后通过健康码提供给每个居民，居民根据个体的防疫义务，主动向防疫部门提供自身真实风险信息，司法部门根据政府和个人的行为评价各方应责任。可见，政府无需直接访问个人隐私信息，只需采集其风险状况即可，居民授权政府通过健康码访问其个人隐私数据，更多是双方的增信行为。

数字经济下，数据是最重要的生产要素，厘清数字产权是数字经济发展的前提和基础。政府通过健康码APP使用个人隐私数据时，首先必须获得用户的充分授权，且政府获得授权后必须以不破坏用户数据产权的完整性为前提，同时必须限定个人对政府使用个人隐私数据的授权为一事一议，这样有助于防止过度授权带来职权滥用问题。

这方面，可借鉴苹果和谷歌做法。如去年苹果推出了应用跟踪透明度隐私功能（ATT），给了用户授权同意的主动权，即每次使用用户个人信息或要访问用户的通讯录、摄像头、麦克风、地理位置等时，政府必须获得用户实时授权，且二次访问必须重新授权；同时为了避免个人隐私非故意泄密，可借鉴苹果推出的iCloud private relay，最小化用户个人隐私数据的暴露，即通过技术处理，只向政府提供个人隐私数据加工出来的可满足防疫需要的二次数据。

总之，河南红码等事件警示，防疫政策装不下权力的乱为，应将权力规范在法制的方寸之间，始终秉持权为民所用的公共服务执念，才能为经济社会发展营造良好的宜商宜居环境。